民法典的时代已经到来，伴随民法典的颁布与实施，居住权这一名词多次被提及。我们知道居住权与房产是挂钩的，同时与房产密切关联的还有一种权利——抵押权，两者之间的关系将深刻影响到民法典时代的社会生活与司法实践。笔者斗胆以尚不深厚的法学理论功底与拙劣的文字水平尝试探讨一下两项权利的冲突及解决对策。抵押权是法律圈的老朋友了，自不用赘述，本文以居住权为侧重切入。
居住权，其实这并不是新名词、新概念，它起源于古罗马法，而且法国民法与德国民法也早有所涉及。在我国，最高法院于1993年颁布的《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》中，曾提出过类似居住权的概念：婚姻存续期间居住的房屋属于一方所有，另一方以离婚后无房居住为由，要求暂住的，经查实可据情予以支持，但一般不超过两年。2001年颁布的婚姻法解释（一）第二十七条明确提出了居住权的概念：一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权。另外2007年实施的《物权法》在其草案中也曾规定了居住权的内容，不过由于当时一些反对的意见，最终正式颁布时还是删除了相关规定。在民法典编纂过程中，该项制度的设立与否也是存在较大争议，不过最终还是被确立下来。先看法律规定：《民法典》第三百六十六条规定：居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。
居住权属于典型的用益物权，也是一种特殊的“人役权”，其实就是一种在特定条件下对所有权的限制。该项权利旨在保护相对弱势群体合法合理的生存生活权利（比如常见的以房养老、离婚帮助、临终关怀等）。但是当居住权遇到同样是物权性质的抵押权时问题就出现了，两项权利又会碰撞出怎样的火花呢？下面我们尝试用一小案例辅助探讨。
老张系某单位退休职工，妻子去世的早，退休后找了个老伴李阿姨（两人未登记结婚），生活上相互有个照应，两人感情也很好，后老张重疾缠身，考虑到自己过世后名下唯一的房产可能会被儿子继承，儿子与李阿姨没有感情可言，李阿姨将面临被“扫地出门”、无家可归的窘境，每每想到此老张很是不安，觉得对不住悉心照料自己的李阿姨。于是找到律师，律师建议他为李阿姨在该房子上设立居住权，于是老张便与李阿姨签订了居住权合同，并进行了居住权登记，如此，自己过世后李阿姨的居住问题也就得到了解决，最起码是有了法律的保障。这个居住权有什么意义呢？老张百年后，老张的儿子虽然通过继承取得了该房产的所有权，但其不能将李阿姨赶走，因为李阿姨有居住权。
老张在律师的建议下来到不动产登记中心为李阿姨设立居住权，这时才注意到自己的房本上已经设有抵押，老张方才想到去年儿子小张为了买新房用老张的房本做了抵押借款，抵押权人是小张的朋友小赵，也就是设立居住权前该房已经设置有抵押权。这时候问题来了：1、已经设置抵押权的房子还可以设置居住权吗？答：可以，这类似于法律并不禁止设置多个抵押（多次抵押不超过抵押物价值），其实从理论上讲居住权系用益物权，抵押权系担保物权，两者不排斥彼此的存在。2、那设置居住权显然对抵押权有影响，在设置居住权时是否应当与抵押权人进行沟通？答：其实这个问题还有一种情况就是房主在设定居住权时，是否有义务向居住权人披露已经设置有抵押，其实截至目前，法律对此没有明文规定。还得分情况，若居住权设立期限届满时间早于房屋抵押期限届满时间，则不会对抵押权人的抵押权实现产生不利影响，这种情况下应该可以免除告知义务。如若居住权设立期限届满时间在房屋抵押期限届满之后，笔者认为应当在立法上设置告知义务，或者可以采取“居住权人承诺制度”，也即要求居住权人承诺一旦抵押权人处分该套房产时，居住权人自愿放弃其后续的居住期限，这样可以有效保障抵押权人权利的实现。3、如果老张设置的李阿姨居住权期限远超抵押期限，后被抵押权人小李发现，小李有何救济举措？答：这其实是将未经抵押权人许可而直接设立居住权的情形，笔者认为这属于抵押财产价值贬损的情形之一，小李可以要求债务人必须提供等值的其他担保物，如果在一定期限内未提供其他担保物可能构成根本违约，如此，债务提前到期，可以要求立即清偿。
老张去世后，其儿子继承房产，房子现已登记在小张名下，小张向朋友小王借了50万元做生意，同时用从父亲那继承来的房产给小王做了抵押登记。后小张生意经营失败无力还款，小王无奈，选择通过司法途径要求实现抵押权，那么问题来了：1、设立有居住权的房子还能否设立抵押？答：《民法典》第399条列举的不得抵押的财产范围内并不包括存在居住权的房产，故存在居住权的房子可再行设立抵押权，该问题也可以用案例2.1中问题1的答案答复。2、设立有居住权的房子能否买卖？答：当然可以，其中也包括司法拍卖，引申一下，现在设置有抵押权的房子也可以自由买卖。3、那李阿姨是否要被扫地出门了呢？答：不会的，此处和“买卖不破租赁”类似，居住权不因设权房屋的买卖而丧失。4、那谁还愿意买这个房子啊？答：是的，这也就是为什么二手房市场因居住权的设立而震动，法院执行部门拍卖房屋也会因此受到影响，因为该房屋针对潜在买主存在“权利瑕疵”，很多竞拍者会望而却步，导致房屋不能正常交易，其实这对小王（抵押权人）而言是不利的，因为他的权利不好得到实现。5、那小王岂不是冤死了？答：其实这也怨小王自己，他当初在办理抵押登记时应该注意到该房屋存在居住权人，当时可以要求小张另行提供担保或者采取其他适当措施。当居住权先于抵押权设立时，抵押权人能够识别到居住权已经设立的状态，对于仍设立抵押权的行为，是抵押权人利弊的权衡，如其愿意承担抵押权不能实现的风险坚持设立抵押权，是其意思自治，法律不加以干涉。
以上，便是居住权与抵押权常见的一些冲突，并不全面，更为复杂的法律关系往往还会掺杂多个抵押并存、租赁权与继承权等等，限于篇幅，本文不再延展。其实吧，本文问题的本质就是“居住权”与“抵押权”的竞合。笔者认为在相关规定存在空白的情况下，在现有法律基础之上，在解决该问题时可以参照比较成熟的抵押权与租赁权的竞合规则。在这个权利丰富的时代，每一种权利的行使，都会有其法定的边界以及权利行使的先后次序，这些都是我们在社会生活中始终要面临的课题。因此，在房地产抵押登记时，要全面了解其上权利负担的内容、设立时间、存续期间、负担范围等等，如，地役权、居住权、租赁权，以及在先的抵押权等，于设置居住权的情形，亦当如此。
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